干读书号这些年,筛书的眼睛早就磨成了漏勺。法学书出得太快,卷宗里泡久了,能让我这种实务派觉得“这玩意儿真能上手”的,真没几本。耿林教授的《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》是其一。别指望当睡前读物。法官、律师、搞研究的,还有快答辩的法学生,得啃。合同效力到底怎么判?强制规范和私法自治的界河怎么蹚?卡脖子的时候,翻翻它。路子给你铺好了,悬了多年的老大难问题,也能一点点掰扯透亮。
以前碰这类案子,脑子里那根弦绷得死紧。“违反规定就是无效”,裁判尺度全看主审法官当天心情。无效合同判得满天飞。耿林这书不绕弯子。直接拿合同法第52条第5项当手术刀,把“原则和例外”的底子重新剖开。账算得明白:“违反法律和行政法规的合同无效”只是原则,管的是狭义无效;后半句“法律另有其他规定的除外”才是活口。效力从瑕疵到完全有效,全在里面。一刀下去,非黑即白的死脑筋算是劈开了。以后判断合同效力,手里总算有了个大概的准星。不过,准星也不是万能的。具体到案子呢?比如你手头正有个违反部门规章的工程分包合同。光靠原则和例外,容易打眼。还得往下抠。真抠起来,才发现实务的水比书本深得多。
这本书最解渴的,是它教的那套“规范目的解释”路子。打官司也好,写意见书也罢,你碰到的从来不是干巴巴的第52条第5项。是具体案子。具体规范。别急着翻法条找死理。先蹲下来看看。这条规范当初立出来,到底想护着谁?护着什么利益?把要护的法益和合同自由往天平两端一搁。裁判的逻辑链条,立马透亮。写文书的时候往里头一填,说服力自己就上来了。从“机械找法”转到“探求目的”。这步跨出去,文书的厚度立马不一样。不过,我觉得吧。这事儿未必像书上写得那么顺滑。目的解释这玩意儿,主观性挺强。法官和律师,都能往自己想要的方向上扯。你得真下点功夫。查立法说明,看同类判例。不然,“探求目的”很容易变成“主观臆断”。反而把水搅浑了。挺折腾人的。
再一个,书里的利益衡量方法,拆得特别细。拿来就能用。读的时候你就能感觉到,作者把那些绕人的教义学,捋成了几步走的操作指南。宏观的一般利益比较、一般的实践性优先考量、具体的事实上的利益关系限制。三层台阶摆在那儿。这法子就像个筛子。哪一层筛完,觉得维护合同效力的分量更重,分析就停那儿。觉得不够,再往下走一层。这么走流程,裁判时心里有底,不瞎跑偏。学术推演也贴合了法官敲法槌的节奏。逻辑顺,看着也舒服。当然啦。实务里碰到的案子,有时候天平两边就是平的。利益根本没法简单加减。这时候这套方法可能就得靠法官个人的经验来拍板了。书里也没把这层窗户纸彻底捅破。算是留了个活口。懂吧?
还有,书里那股子中国问题意识和私法自治的劲儿,没飘在天上。利益怎么衡?得贴着咱们现在的国情走。得给私法自治的成长留点余地。干实务的都知道,这提醒有多实在。适用强制规范去卡合同效力时,不能忘了咱们市场经济走到哪一步了,司法政策又往哪边倾斜。前两年严打,现在保市场主体。尺度差着好几条街呢。把理论按在泥土里想问题,裁判才不会板着个脸生搬硬套。这事儿大概就是这么个意思。脱离现实谈效力,纯属纸上谈兵。
不过说句掏心窝子的话。这书啃起来确实费牙。全是规范目的解释、利益衡量、法益比较这些硬词儿。论证又密又抽象。合同法底子薄、还没摸清法教义学门道的,头两章估计得挠头。翻着翻着容易犯困。我建议你先兜底看两本合同效力基础的书。或者手头备着几个最高法的指导案例对照着翻。这样读起来不费劲,也能少掉点头发。
说到底,这本书没停在批评现状的层面。而是真刀真枪搭了个能复制、能检验的判断框架。理论够深,实务也指得了路。合同效力认定的迷宫里要是缺把理性的钥匙,花点时间精读它,准能帮你把路蹚明白。反正我是把它压在键盘底下。写不出文书的时候,随手抽出来翻两页,总能捡回点思路。